真实案情为旅行团领队（导游），钟某的接团工作由A公司安排

真实案情

钟某为旅行团领队（导游），钟某的接团工作由A公司安排。A公司对钟某的带团人数没有规定。钟某除带团游玩外，不须要在A公司处坐班或则考勤。钟某的收入均来始于旅行团顾客支付的消费，参团的顾客均需向钟某支付消费，小费由钟某按一定比列分配分配，一部份还给A公司，一部份支付给当地旅行社，剩余部份为钟某收入。钟某未就薪资核算问题向A公司提出过异议。A公司为钟某出席社会寿险，公积金寿险费个人及用人单位应缴部份均由钟某个人支付。

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庭审中，双方均向法庭提供若干证据。

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钟某向法院递交了劳动协议的部份内容相片和A公司出示的《在职证明》、《员工指南》、社会寿险收取记录。钟某曾出席A公司举行的大会，A公司在会上告知“以后导游板块……减免公积金；原则性协议到期之后不再续了，导游证可以挂在A公司；上面原则性签非脱产，导游证挂在A公司，导游可以现在选择转回去，A公司会给一个月薪水”

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A公司递交了钟某签名的《委托付款合同》，主张钟某委托A公司缴纳公积金。同时A公司提供其他职员的劳动协议、银行流水等证据。A公司所提供当地旅行社行业商会出示的《关于导游（领队）的用工状况说明》中载明，“……在旅行社行业中存在旅行社与导游临时订立劳动协议并且虚假签署劳动协议，缴纳社会寿险，代为注册导游证并备案领队资质的现象。”

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法庭向当地有关部委致函打听，该部委答复为，“……《中华人民共和国旅游法》第三十八条第一款规定“旅行社必须与其录用的导游依法签订劳动协议，支付劳动酬劳，收取社会寿险成本”。《导游人员管理细则》第四条规定“在中华人民共和国境内从事导游活动，应当取得导游证。取得导游人员资格证书的，经与旅行社签订劳动协议或则在相关旅集会业组织注册，方可持所签署的劳动协议或则登记证明材料，……申请发放导游证”。现在我市导游人员，有与旅行社签订劳动协议的，还有在xx市导游商会注册的。……确实存在为代办导游证而虚构劳动关系的状况。”

庭审主张

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钟某主张：

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1.我和A公司有劳动协议，有中行发薪记录，有医保收取记录导游证书样本，存在劳动关系的事实十分明晰。

2.A公司出示的《在职证明》应当是明晰晓得这个行为的含意以及后果，不能仅以A公司自身的追偿剥除在职证明的用途及含意。

A公司主张：

1.钟某没有固定的打工时间，不打卡、不考勤，对于工作安排有主动选择权导游证书样本，劳动酬劳按“一团一结”，其总额和周期不固定，社会寿险是委托我们收取的，对此仍然没有提出异议。双方不存在劳动关系，钟某也没有提供证据证明双方不是劳务关系。 #

2.《在职证明》是外国使使馆申请护照所须要的文件，不能证明存在劳动关系。

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裁判观点

二审法官觉得：

1.《中华人民共和国旅游法》第三十八条规定“旅行社必须与其录用的导游依法签订劳动协议，支付劳动酬劳，收取社会寿险开销。……”第三十九条规定：“从事领队业务，……并与指派其从事领队业务的取得入境旅游业务经营许可的旅行社签订劳动协议。” #

2.钟某是A公司招用的从事领队业务的导游，A公司已与钟某签署劳动协议，并由A公司按照钟某的带团状况向其支付酬金，且A公司为钟某出席社会寿险，按照上述法律规定，必须认定原、A公司之间存在劳动关系。

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3.A公司主张双方为劳务关系，导游证也是挂靠在A公司处根据不足。 #

故双方属于劳动关系。

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一审法官觉得： #

1.终审法庭认定钟某与A公司公司之间属于劳动关系，合法合理，且理由例举充分。

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2.就无需坐班考勤以及薪资酬劳不固定等，是因工作岗位的特殊性决定，A公司借此主张钟某也是挂靠导游证、双方之间实为劳务关系，除了没有任何合同批驳，并且与法律和行政法规偏颇，本院不予支持。

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故双方属于劳动关系。

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